شهرستان

در زمان غیبت، فقهاى اسلام، با الهام و بهره گيري از منابع و متون اسلامى، قواعد فقهى بسیارى را بیرون آورده و عرضه كرده اند كه گاه در یك باب و گاه در چند باب و گاه در سرتاسر فقه كاربرد دارند. ^([1]) قواعدي كه به فقه نشاط و شادابى و پویایى مى بخشند و فقیه را در پاسخگویى به پرسشهاى نوپیدا یارى مي رسانند.

فرق اساسى قواعد فقهى با قواعد اصولى در این است كه: قواعد فقهى خود احكامند، نه میانجى كشف احكام. هر چند بر مبناى آن فتواهاى بسیارى از فقیه صادر مى شود،اما قواعد اصولى واسطه و ابزار كشف حكم اند. ^([2])

تفاوت آن با دیگر احكام به این است كه دراین قواعد، فراگیرند، برخلاف دیگر احكام شرعى كه به مورد روشن و شناخته شده اى اختصاص دارند و از برابرسازى قوا عد بر نمونه ها و مصداق هاى آن، مي توان احكام شرعى بسیارى را به دست آورد. قواعد فقهى و دیگر احكام شرعى در بهره گیرى از قواعد اصولى یكسانند.

یكى از قواعد فقهى كه در سرتاسر فقه بدان استناد مى شود و در بسیارى از مسائل سیاسى و اجتماعى نیز، مى تواند كارساز باشد، قاعده لاضرر است. اهمیت قاعده یاد شده به اندازه اى است كه شمارى از متفكران اسلامى، از آن به عنوان راز و رمز هماهنگى اسلام با پیشرفتها و توسعه فرهنگ یاد كرده اند، از باب نمونه، شهید مطهرى، مى نویسد:

«یكى دیگر از جهاتى كه به این دین خاصیت تحرك و انطباق بخشیده و آن را زنده و جاوید نگه مى دارد، این است كه یك سلسله قواعد و قوانین در خود این دین وضع شده كه كار آنها كنترل و تعدیل قوانین دیگر است. فقها این قواعد را قواعد «حاكمه» مى نامند، مانند: قاعده «لاحرج» و قاعده: «لاضرر» كه بر سرتاسر فقه حكومت مى كنند. كار این سلسله قواعد كنترل و تعدیل قوانین دیگر است. در حقیقت اسلام براى این قاعده ها نسبت به سایر قوانین و مقررات خود حق «وتو» قائل شده است.» ^([3])

این قاعده از متون روایات بسیارى كه در این زمینه وجود دارد، برگرفته شده است، تا جایى كه شمارى از فقیهان ادعاى تواتر كرده اند. ^([4])

لذا «قاعده لا ضرر» يكى از قواعد مهم فقه است. منشا اين قاعده عمدتا روايات متعددى است‏كه خاصه وعامه آن‏ها را نقل كرده‏اند. سپس از مجموعه‏هاى روايى به كتب فقهى راه يافته و در متون فقهى قديم وجديد صريحا يا ضمنا به اين احاديث‏شريف توجه شده است.([5])

از دیرباز قاعده لاضرر، مورد بحث فقهاى اسلام بوده اند..  با توسعه علم فقه و پيچيده ‏تر شدن اجتهاد، توجه به اين روايت ‏بيشتر و روش استفاده از آن دقيق‏تر شد به طورى كه دانشمندان ([6])به طور قابل ملاحظه‏اى آن را مورد توجه قرار دادند. به ويژه مرحوم ميرزاى قمى بحث مفصلى (در جلد دوم قوانين‏در آخر بحث‏برائت) به قاعده لاضرر اختصاص داد ومناسبت ورود محقق قمى (رحمه الله) در بحث قاعده لاضرر، كلام فاضل تونى رحمه الله است كه شرط كرده بود نبايد از جريان برائت، ضرر بر مسلمانى وارد شود. وحتي  در سده هاى اخیر، شمارى از فقیهان، از جمله ملا احمد نراقى، شیخ انصارى و دیگران رساله و یا كتابى مستقل نوشته اند.

بنابر اين: به گفته بزر گان از علما « بي گمان، قاعده لاضرر و لاضرار، از معصوم(ع) به ما رسیده، زیرا این روایت در میان شیعه و سنى مشهور است و روایات در بردارنده این فراز، مستفیض اند، همان گونه كه در نقل این جمله در داستان سمرةبن جندب، تردیدى نیست.» ^([7])

لذا  این قاعده از قاعده هایى است كه مورد پذیرش شیعه و اهل سنت قرار گرفته و عالمان دو مذهب، در بسیارى از ابواب فقهى، بدان استناد جسته اند، حتى شمارى از عالمان اهل سنت، بر این باورندكه:

 فقه بر چهار و یا پنج پایه مى چرخد یكى از آنها قاعده لاضرر است. ^([8]) شهید اول در «القواعد والفوائد» ^([9]) و به پیروى از ایشان فاضل مقداد، در «النضد القواعد» ، نوشته اند:

 پنج قاعده از دلیلهاى چهارگانه استفاده مى شود كه مى توان همه فقه را به آنها بازگرداند و لاضرر، یكى از آن پنج قاعده است.

مستند ات قاعده:

فقها و اصوليين براى اثبات"لاضرر" به قرآن، سنت، اجماع و عقل‏استناد كرده‏اند: ([10])

الف) كتاب :

از باب نمونه قرآن: درباره زنانى كه طلاق داده شده اند مى فرماید:

«واذا طلقتم النساء فبلغن اجلهن فامسكوهن بمعروف او سرحوهن بمعروف ولاتمسكوهن ضرارا لتعتدوا...» ^([11])

هنگامى كه زنان را طلاق دادید و به آخرین روزهاى «عده» رسیدند، یا آنان را با شیوه هاى پسندیده نگه دارید و یا با شیوه هاى پسندیده آنان را رها كنید. هیچگاه با قصد زیان و ضرر زدن به آنان، آنان را نگه ندارید، تا به حقوق آنان تجاوز كرده باشید.

«ولاتمسكوهن ضرارا» یعنى رجوع باید از روى میل و شوق باشد. در جاهلیت طلاق و رجوع، وسیله اى براى انتقام جویى و آزار و اذیت زن بوده است كه آیه به روشنى مسلمانان را از این كار باز مي دارد و اجازه نمى دهد كه نگهدارى زن (رجوع به او) با هدف آزار و زیان رساندن به او صورت پذیرد. روایات نیز همین مطلب را تایید مى كند. ^([12])

در چند آیه بعد نیز، خداوند مى فرماید:

«... ولاتضار والدة بولدها ولا مولود له بولده وعلى الوارث مثل ذلك.» ^([13])

نه مادر [به سبب اختلاف با پدر] حق زیان زدن به كودك را دارد و نه پدر. و بر وارث او نیز لازم است این كار را انجام دهد.

بر اساس این آیه، مادر نباید بر اساس اختلافى كه با شوهر دارد، به فرزند خود زیان برساند، در مثل از شیر دادن كودك خوددارى ورزد و یا مرد را از دیدار فرزندش محروم سازد. مردها نیز، حق ندارند فرزندان را در دوران شیرخوارگى از مادر جدا كنند، هر چند تفسیرهاى دیگرى هم از این آیه شده است، ولى این تفسیر با فرازهاى پیشین آیه، سازگاري بیشترى دارد.

در آیه اى دیگر، از ضرر زدن و زیر فشار قراردادن زنانى كه طلاق داده شده اند: «لاتضاروهن لتضیقوا علیهن» ^([14]) و همچنین از وصیتى كه با هدف ضرر زدن به وارث انجام پذیرد: «من بعد وصیة یوصى بها او دین غیر مضار» ^([15]) و از ضرر و زیان رساندن به شاهد نویسنده دین «ولایضار كاتب ولاشهید» ^([16]) ، نهى شده است. آیات دیگرى هم، بدون این واژه آمده كه مى تواند مستند این قاعده قرار گیرد.

به هر حال در قرآن مجيد آيات‏بسيارى وجود دارد كه با تصريح به‏واژه ضرر و مشتقاتش در مواردخاص، احكامى را ارائه كرده كه ازباب تعليق حكم بر وصف، حاوى‏معناى عامى است و لاضرر را بصورت يك قاعده مى‏تواند تثبيت‏كند به صورت فهرست وار يادآورشد :

1- "لاتضار والدة بولدها و لا مولودله بولده" ([17]) ; يعنى نبايد مادرى به‏والدش ضرر برساند و نيز نبايد پدرى‏به فرزندش زيان بزند. در اين آيه‏مادران نهى شده‏اند كه با قطع شيرموجب زيان و ضرر فرزند خودشوند. ([18])

2- "و لاتمسكوهن ضرارا لتعتدوا" ([19]) ;ظاهرا گروهى از مردان، زنان خود راطلاق داده، سپس به آنها رجوع‏مى‏كردند و اين رجوع مجدد نه بعلت‏رغبتى بود كه به آنها داشتند، بلكه بانيت تجاوز و تعدى و احيانا پايمال‏كردن حقوق مالى ناشى از زوجيت‏بودكه به زنان مطلقه تعلق مى‏گرفت. قرآن‏كريم در اين آيه، مردان را از اين عمل‏نهى و منع كرده است.

براساس تفسيرى كه فاضل مقداداز اين آيه در كتاب "كنز العرفان فى فقه‏القرآن" نموده است، "ضرارا لتعتدوا"به معناى ضرر وارد آوردن به زن‏بخاطر آزار رساندن به او مى‏باشد;(ضرر رساندن به آنها تعدى و تجاوزاست; آنهم تعدى و تجاوز از حدودالهى).

3- "من بعد وصية يوصى بها او دين‏غير مضار" ([20]) ; ... پس از انجام دادن‏وصيتى كه كرده است و نيز پس از اداى‏دينش بى آنكه براى وارثتان زيان مندباشد... ; آيه شريفه حكايت از آن داردكه بعد از آنكه وصيت‏يا دينى كه " غيرمضار" است، از تركه خارج گرديد،تركه بين ورثه تقسيم مى‏شود. يعنى‏وصيتى كه موصى به ورثه ظلم نكرده‏و ضرر نزده باشد، چون ممكن است‏موصى به قصد اضرار به ورثه به دينى‏اقرار كند و بدينوسيله ورثه را از ميراث‏ممنوع و محروم نمايد.

4- "ولا يضار كاتب و لا شهيد" ([21]) ;كاتب و گواهى دهنده دين نبايد ضرربرساند. يعنى كاتب و تنظيم كننده دين‏و معامله (سندنويس) نبايد امرى را كه‏غير واقع است‏بنويسد و همچنين‏شاهد بايد دقيقا به چيزى كه اتفاق‏افتاده گواهى دهد و چيزى از آن‏نكاهد.

ب ) سنت:

به عنوان نمونه، چند روایت اشاره مى كنیم:

سه روایت بیانگر داستان سمرةبن جندب و مرد انصارى اند. كلینى در كافى از زراره از امام باقر(ع) نقل مى كند:

«سمرة بن جندب، درخت خرمایى در باغ یكى از انصار داشت. منزل آن انصارى در آستانه آن باغ قرار داشت. سمره، بدون اجازه از انصارى براى سركشى از درخت خود رفت و آمد مى كرد. مرد انصارى از سمره خواست:

  به هنگام ورود اجازه بگیرد؛ اما او نپذیرفت. انصارى شكایت نزد پیامبر(ص) برد. پیامبر اسلام(ص) سمرة را احضار و شكایت انصارى را به او اطلاع داد و از او خواست هنگامى كه قصد دارد وارد باغ شود اجازه بگیرد، اما او نپذیرفت پیامبر فرمود: در برابر آن درختى در بهشت بگیر، سمره نپذیرفت. پیامبر اسلام(ص) خطاب به مرد انصارى فرمود:

«اذهب فاقلعها و ارم بها الیه فانه لاضرر ولاضرار.» ^([22])

شیخ حر عاملى در وسائل الشیعه پس از نقل روایت یاد شده مى نویسد: شیخ صدوق با اسناد خود از ابن بكیر و شیخ با اسناد خود از احمدبن محمدبن خالد، روایت یاد شده را به همین شكل كه آمد، نقل كردهاند. ^([23])

كلینى، در كتاب كافى، همین روایت را با سندى دیگر و با اندكى اختلاف از عبدالله بن مسكان از زراره از امام محمد باقر(ع) از قول پیامبر(ص) نقل كرده است:

«انك رجل مضار ولاضرر ولاضرار على مؤمن. قال: ثم امر بها رسول الله فقلعت ثم رمى بها الیه. وقال له رسول الله: انطلق فاغرسها حیث شئت.» ^([24])

تو مرد زیان زننده اى هستى و زیانى بر مؤمن نیست. پیامبر(ص) دستور داد: درخت او را كندند و پیش او انداختند. پیامبر(ص) فرمود: برو هر جا كه خواستى آن را بكار.

روایت دیگرى نیز، از ابى عبیده حذاء از امام باقر(ع) درباره داستان سمرة بن جندب آمده است. ^([25])

شیخ صدوق، در باب میراث ملل ^([26]) ، علامه در تذكره ^([27]) و همچنین، ابن اثیر، ^([28]) به دنبال، لاضرر و لاضرار، واژه «فى الاسلام» را نقل كرده اند.

در حدیث «شفعه ^([29]) و منع فضل ماء» ^([30]) نیز، جمله لاضرر ولاضرار، آمده است. همچنین این جمله در روایات دیگرى كه از طریق شیعه و سنى نقل شده، آمده است. ^([31])

به هرحال در خصوص لاضرر روايات بسيار زيادى وارد شده كه ازفرط تعدد بصورت تواتر اجمالى ([32]) درآمده است. چون ذكر همه آنچه فقها ومحدثان در باب قاعده لاضرر بصورت‏روايت نقل كرده‏اند، غير ممكن است، اجمالا به ذكر شمه‏اى از آن‏مى‏پردازيم: ([33])

احاديثى كه از طريق علماى اماميه‏درباره قاعده لاضرر رسيده است ‏به‏دو دسته تقسيم مى‏شوند، يك دسته ازآنها بطور مطابقى بر اين قاعده دلالت‏دارند. و دسته دوم اخبارى است كه‏به‏طور ضمنى دلالت دارند. از دسته‏اول روايات زير نقل مى‏شوند:

مرحوم كلينى در اصول كافى ازقول زراره چنين آورده است ([34]) كه امام‏باقر«عليه السلام‏» فرمودند: "سمرة بن‏جندب ([35]) در باغى درخت‏خرمايى‏داشت كه در آستانه آن باغ منزل يكى‏از انصار قرار داشت. سمره بدون‏اجازه گرفتن از صاحب خانه بطرف ‏نخل خود آمد و رفت مى‏كرد و اين‏مساله ناراحتى شخص انصارى رافراهم مى‏آورد. روزى به او گفت توبى‏خبر به منزل ما مى‏آيى، بهتر است‏قبلا اجازه بگيرى. سمره در پاسخ‏گفت: اين راه من بطرف درختى كه‏دارم مى‏باشد و از تو نيز اجازه‏نمى‏گيرم!

شخص انصارى از سمره به‏پيغمبر«صلى الله عليه وآله‏»، شكايت‏برد.پيغمبر«صلى الله عليه وآله‏» به احضار سمره دستورفرمود و وقتى حاضر شد به او فرموداين مرد از تو شكايت كرده و مى‏گويدتو بر او و خانواده‏اش بدون اذن واردمى‏شوى در زمان ورود از او اجازه‏بگير! سمره مى‏گويد: آيا من در راه‏خود به سوى درختم از ديگرى اجازه‏بگيرم؟ پيغمبر«صلى الله عليه وآله‏» مى‏فرمايد از آن‏درخت صرف نظر كن تا براى تودرختى در جايى ديگر باشد; ولى‏سمره همچنان از قبول آن سربازمى‏زند! پيغمبر«صلى الله عليه وآله‏» به اومى‏فرمايد: از اين درخت صرف نظركن و در عوض درختى در بهشت‏بگير! سمره باز هم بر امتناع خوداصرار مى‏ورزد. در اين هنگام‏پيغمبر«صلى الله عليه وآله‏» به او فرموده:

 "انك‏رجل مضار و لا ضرر و لا ضرار على‏مؤمن" ([36]) و دستور مى‏دهد آن درخت‏را در آورند وجلوى سمره بيندازند وبه او مى‏گويد: "اين درخت را بگير وبرو و هر جا مى‏خواهى آن را بنشان". ([37]) اين روايت‏با اندكى اختلاف باز هم‏در كافى نقل شده است; به اين‏صورت كه پيغمبر«صلى الله عليه وآله‏» به آن مردانصارى گفت: "اذهب فاقلعها و ارم بهاوجهه فانه لاضرر و لا ضرار"; يعنى‏برو و آن را از جا بكن و به نزد او انداز،زيرا ضرر و ضرار نيست. ([38])

 ملاحظه مى‏كنيد كه اين دو روايت‏مربوط به يك حادثه است كه بطرق‏مختلف نقل گرديده است. فرق اين دوروايت اين است كه در روايت اول"على مؤمن" وجود دارد و در دومى‏وجود ندارد. وصول روايات باتعبيرهاى مختلف ناشى از پديده نقل‏به معناست ولى مضمون قاعده لاضرربحال خود محفوظ است. ([39]) در صحت‏سند حديث مذكور،حاجتى به تحكم نيست‏خصوصا باتوجه به آنچه از عمل اصحاب وارسال مسلمات حاصل مى‏شود. امادر ثبوت دو كلمه "فى الاسلام" و"على مؤمن" در دو حديث " لاضرر"اشكال وجود دارد. چون قضيه سمره‏يك قضيه واحد بوده كه در برخى‏طرق با "مؤمن" و در برخى با " اسلام"همراه است.

 البته در پاسخ به اين‏اشكال مى‏توان چنين پاسخ داد كه:عدم نقل آن در برخى احاديث منقوله‏بجهت عمل اصحاب بوده است كه"اصالة عدم الزيادة" را بر "اصالة‏النقيصه" با در نظر گرفتن بناى عقلاترجيح داده و اينكه راوى اين كلمه راذكر نكرده بجهت عدم احتياج به نقل‏آن بوده است; و اما اشكال كلمه " فى‏الاسلام" نيز بدليل امكان صدور آن وعدم وجود معارض با آن دفع‏مى‏گردد. ([40]) بنا براين روايت‏سمره صريح درحرمت وضع ضرر است و با صراحت‏بر اين قاعده دلالت مى‏كند. ([41]) شايان ذكر است كه جمله "لاضررو لاضرار" در ذيل روايات بي شمارديگرى نيز ديده مى‏شود از جمله:

در روايت‏شفعه، عقبة بن خالد ازحضرت امام صادق‏«عليه السلام‏» چنين نقل‏مى‏كند: ([42]) كه آن حضرت فرمود: "و قضى‏رسول الله‏«صلى الله عليه وآله‏» بالشفعة بين الشركاءفى الارضين و المساكن و قال لا ضرر ولاضرار" يعنى حضرت رسول‏«صلى الله عليه وآله‏»در مورد شفعه بين شركاء در زمين ومسكن قضاوت كرد و فرمود: "لاضررو لا ضرار".

از اين حديث معلوم مى‏شود كه‏علت و حكمت‏حق شفعه براى‏شريك همان لزوم نفى ضرر و ضراراست، زيرا انسان به هر شريكى راضى‏نيست و در مورد شفعه اشاره مى‏شودكه اين سخن در اموال مشاع و اموالى‏كه قابل قسمت‏باشد، قبل از تقسيم‏مصداق دارد و بعد از تقسيم ديگرشفعه نيست. زيرا در دنباله حديث‏پيغمبر«صلى الله عليه وآله‏» مى‏فرمايد: " اذا ازف‏الازف و حددت الحدود فلا شفعه"; يعنى‏اگر در زمين علامتها گذاشته شد، وحدود تعيين گرديد، ديگر شفعه‏اى دركار نيست. ([43]) روايتى ديگر در كافى از امام محمدباقر «عليه السلام‏» بدين مضمون است كه‏پيغمبر«صلى الله عليه وآله‏» بين اهل مدينه درباره‏آبيارى نخلستانها و در ميان‏صحرانشينان درباره آب آشاميدنى‏قضاوت فرموده و گفته است: "لاضررو لا ضرار". ([44]) روايت دعائم الاسلام از حضرت‏صادق‏«عليه السلام‏» نيز بدين شرح در همين‏موضوع مى‏باشد: ([45]) از حضرت پرسيده شد كه ديوارى بين دو خانه حد فاصل و ساتر بوده وخراب شده است و مالك ديوار حاضرنيست ديوار را دوباره بنا كند.

آيا به‏درخواست همسايه مجاور مى‏توان‏مالك ديوار را به تجديد بناى آن ملزم‏ساخت؟ حضرت پرسيد: آيا مالك بنابر حق يا شرطى متعهد به اين كارمى‏باشد؟ و چون پاسخ منفى داده شدفرمود: چنين الزامى وجود ندارد وهمسايه مجاور مى‏تواند براى ايجادساتر جهت ملك خود ديوار را دوباره‏به هزينه شخصى خودش بسازد. درهمين مورد از حضرت صادق «عليه السلام‏»پرسيده شد در چنين فرضى بدون‏اينكه ديوار خود بخود خراب شود،آيا مالك ديوار بدون هيچ‏گونه لزوم وضرورتى حق دارد به منظور اضرار به‏همسايه آن را خراب كند؟ حضرت‏فرمود: چنين حقى ندارد زيرا بنا به‏فرموده رسول‏اكرم‏«صلى الله عليه وآله‏» "لاضرر ولاضرار". ([46])

فخر المحققين در كتاب "ايضاح‏الفوائد فى شرح القواعد" در باب رهن‏ادعاى تواتر اينگونه احاديث رامى‏نمايد. ([47]) و شيخ حر عاملى در كتاب‏وسايل الشيعه بابى به نام باب:"انه لايجوز الاضرار بالمؤمن" ترتيب داده وتعدادى از احاديث را نقل نموده وتعدادى ديگر را در ابواب احياى‏موات و شفعه و ساير ابواب نقل كرده‏است. ([48])

با تتبع در موارد عديده تقريبااطمينان حاصل مى‏شود كه اين حديث‏شريف يعنى "لاضرر" از پيامبراكرم‏«صلى الله عليه وآله‏» وارد شده است و ازجوامع الحكم آن حضرت است وشخص ايشان و ائمه اطهار «عليه السلام‏»موارد متعددى را بر اين حديث تطبيق‏فرموده‏اند. ([49]) احاديثى كه بطور ضمنى بر اين‏قاعده دلالت دارند فراوانند كه براى‏اختصار از آوردن آنها خوددارى‏مى‏شود. ([50]) برخى از اين روايات ازحيث‏سند موثقه و يا صحيح است وبعض ديگر از حيث‏سند ضعيف‏است، اما با توجه به اينكه بزرگان‏اصحاب همگى بر طبق اين روايات‏عمل كرده‏اند، روايت‏شهرت عملى‏يافته است و ضعف با شهرت عملى‏جبران مى‏شود. ([51]) احاديث‏بسيارى نيز از اهل سنت ‏رسيده است كه مؤيد قاعده لاضررمى‏باشند. ([52])

ج ) اجماع:

 اجماع فقهاى اماميه، بلكه ‏فقهاى اسلام بر حجيت اين قاعده‏است و مستندشان نيز همين روايت‏است. علماى عامه نيز به اين روايت‏استناد مى‏كنند و امام احمدبن حنبل درمسند و ديگر كتب روايت‏خود آن راذكر كرده است. البته اين اجماع‏اصولى اصطلاحى كه محقق سنت‏باشد محسوب نمى‏گردد، زيرا اجماع‏مذكور با توجه به اين ادله مدركى‏است و ارزش فقهى وحقوقى ندارد. ([53])

د ) عقل:

 بر نفى ضرر و ضرارعلاوه ‏بر مستندات شرعيه ([54]) ، دلايل‏عقلى محكمى نيز موجود است، و درواقع بايد گفت كه مدلول اين قاعده‏جزو مستقلات عقليه ([55]) است ومهمترين دليل بر حجيت آن، مدرك ومنبع چهارم فقه يعنى عقل است. ([56])

متن حديث لاضرر:

اين حديث‏به سه نحو خوانده‏شده است: "لاضرر و لا ضرار" ، "لاضرر و لاضرار فى الاسلام"، "لاضرر و'' لا ضرار على مؤمن".

آنچه مسلم و متواتر و در سه نوع‏قرائت مشترك است نحوه اول است ودو نحوه ديگر به حد تواتر نرسيده، بنابراين بهتر است همان قرائت نوع‏اول نقل و از انتساب آنچه مورد ترديداست، خوددارى شود. ([57]) لذا عمده در مقام اين قاعده تتبع‏در معانى و مفاد كلمات "ضرر وضرار" در حديث است، چرا كه ذكرمعانى "على مؤمن" و "فى الاسلام" - بنا بر فرض ثبوت هر يك -  تاثيرى دربحث اصلى قاعده يعنى نفى ضرر وضرار ندارد و معانى آنها واضح‏مى‏باشد.

مفاد حديث :

معناى لا: اصولا "لا" در معناى‏حقيقى خود براى نفى جنس به كارمى‏رود و بر سر هر جمله‏اى كه بيايد،دلالت‏بر اين مطلب دارد كه مدخول لا(يعنى آنچه بعد از لا قرار مى‏گيرد)بكلى در عالم خارج وجود ندارد، مثل: "لار جل فى الدار" يعنى مردى‏در خانه نيست. "لا" در جمله مذكورامكان وجود هرگونه مردى را در منزل ‏نفى مى‏كند و از اين جمله شنونده ‏درمى‏يابد كه قطعا هيچ مردى در منزل‏نيست. ([58])

حال مى‏خواهيم ببينيم كه وقتى‏گفته مى‏شود " لاضرر و لاضرار"، آيامفهومش اين است كه در عالم‏خارج، در اسلام، ضرر وجود ندارد؟ بطور قطع چنين برداشتى از جمله‏نادرست است. زيرا به چشم ديده‏مى‏شود كه ضرر در عالم خارج وجوددارد و ابناى بشر به انحناى گوناگون‏هر روز منشا ايراد ضرر به يكديگرمى‏شوند، وانگهى اگر از جمله بالاچنين برداشت‏شود كه ضرر در عالم‏خارج وجود ندارد، اين موضوع چه‏ارتباطى به شارع پيدا مى‏كند و اصولافلسفه صدور آن چه مى‏تواند باشد؟

با بروز اين گونه اشكالات، فقها تلاش كرده‏اند از ابعاد و زواياى‏گوناگون "لاى" مذكور در حديث را به گونه‏اى تفسير و تعبير نمايند كه اقرب ‏به نظر شارع باشد. ([59])

معناى ضرر: ضرر داراى معنايى‏عرفى است كه مبرهن است، از اين‏روى رجوع به كتب لغت ‏براى فهم‏معناى آن لازم نيست. به علاوه‏مراجعه به آنها نشان مى‏دهد كه آنها نيز سعى در بيان معناى عرفى‏داشته‏اند، مثلا: در نهاية ابن اثير چنين‏آمده است كه: "لا ضرر اى لا يضرالرجل اخاه و هو ضد النفع" ([60]) همچنين قول پيغمبر «صلى الله عليه وآله‏»(لاضرر) را چنين معنا كرده‏اند كه:"مردنبايد به برادر خود ضرر وارد سازديعنى نبايد چيزى از حق او كم‏بگذارد". ([61]) در كتب ديگر همين تعبيرات كم وبيش موجود است كه خلاصه آن چنين‏است:

 برخى ضرر را در برابر نفع‏گرفته‏اند و برخى ديگر گفته‏اند:"ضررعرفا نقص و كم كردن در مال يا عرض‏يا نفس يا در شيئى از شؤون آن، بعد ازوجود شى يا بعد از وجودى كه‏مقتضى قريب آن است - از آن جهت‏كه عرف آن را موجود مى‏بيند -مى‏باشد." ([62]) راغب ضرر را به معناى سوء حال‏دانسته و مى‏نويسد:"ضرر يعنى سوءحال و به علت كمى دانش و فضل درنفس يا در بدن و به لحاظ نقص ياكمبود عضوى يا ناشى از كمى مال وجاه است.

بنابراين بطورى كه ملاحظه‏مى‏شود تمامى اين توضيحات درزمينه معناى عرفى ضرر است و به نظرمى‏رسد كه رساترين تعريف و تعبيرچنين باشد:

"فقد كل ما نجد و ننتفع به من‏مواهب الحيات من نفس او مال اوعرض او غير ذلك" يعنى نداشتن و ازدست دادن هر يك از مواهب زندگى،جان، مال، حيثيت و هر چيز ديگرى‏كه از آن بهره‏مند مى‏شويم. ([63]) صاحب كفاية الاصول، نسبت‏بين‏ضرر و نفع را ملكه و عدم ملكه‏مى‏داند در حالى كه برخى ديگرمعتقدند كه اين نسبت، نسبت تضادمى‏باشد. ([64]) معناى ضرار: سيد ميرزا حسن‏بجنوردى در خصوص معناى ضرارمى‏گويد:"و اما كلمه ضرار بنابر قولى‏از مصدر مفاعله مى‏باشد و اگر چنين‏باشد معناى ضرار به جهت دو طرفه‏بودن باب مفاعله عبارت‏است از: ضرربر غير در مقابل ضررى كه از غير بر اووارد شده است و از آن‏جهت كه دلالت‏بر تكرار صدور فعل از فاعل مى‏كند،فرقى نمى‏كند كه فاعل در اينجا يك‏شخص باشد و يا آنكه دو شخص،اگرچه‏باب مفاعلة در خصوص‏فاعليت دو شخص بكار مى‏رود.

بنابر آنچه گفته شد غالبا آنچه ازباب مفاعله به ذهن متبادر مى‏شود،مشاركت طرفين است; اگر چه محط نظر فاعليت‏يكى از آنها و مفعوليت‏ديگرى باشد، مانند اينكه گفته شود:ضارب زيد عمرا، و اين فرق بين باب‏مفاعلة و تفاعل است، بعد از آنكه هردوى آنها براى بيان مشاركتند.

خلاصه كلام آنكه معناى ضرار،هم مى‏تواند تكرار صدور ضرر از يك‏شخص باشد و هم از دو شخص، دليل‏اين امر نيز قول نبوى‏«صلى الله عليه وآله‏» درخصوص سمره است كه فرمودند:"انت رجل مضار" كه مراد از آن صدورضرر از دو طرف نمى‏باشد.

اما احتمال ديگر در خصوص كلمه‏ضرار آن است كه آن را اسم بدانيم كه‏البته اين احتمال در غايت‏بعد است;چرا كه اولا تكرار آن بدون فايده‏مى‏باشد و ثانيا خلاف ظاهر اين كلمه‏است; چون ظاهر آن مصدر باب‏مفاعله مى‏باشد. " ([65]) بنابراين ضرار به كسر ضاء، بر وزن‏خلاف، مصدر باب مفاعله است:ضار، يضار، ضرارا - خالف، يخالف،خلافا -  اسم فاعل و مفعول آن نيزمضار است كه اولى بر وزن مفاعل به‏كسر عين و دومى بر وزن مفاعل به فتح‏عين است.

با توجه به آنچه در معناى ضرر وضرار آمد، در بيان معناى لغوى آن دو،احتمالات ذيل مطرح شده است: ([66])

1- ضرار يعنى ضرر زدن دو نفر به‏يكديگر به مقتضاى باب مفاعلة.

2- ضرار يعنى مجازات، تلافى وكيفر دادن ضررى كه يكى ايجاد كرده‏است.

3- ضرار يعنى ضرر زدن به ديگرى ‏بدون اينكه سودى عايد شود و ضرريعنى زيان زدن به ديگرى به نفع خود.

4- ضرار مترادف با ضرر است واين عقيده صاحب كفاية است. ([67])

5- ضرار يعنى‏ضيق و عسر وحرج ([68])

6- ضرار يعنى زيان رساندن بطورعمدى و ضرر اعم است از اينكه‏عمدى باشد يا غير عمدى ([69])

7- ضرار به معناى تكرار صدورضرر است ‏يعنى ضرر زدن به‏طورمكرر.

8- ضرر اسم است و ضرار مصدر، پس مراد از اولى نهى از فعل است كه‏مصدر است و مراد از دومى نهى ازايصال ضرر است كه اسم مصدرمى‏باشد.

9- مرحوم نراقى در اين مقام پس ازنقل اقوال ارباب لغت درباره اين دولفظ، چنين افاده كرده است.

"آنچه در احاديث وارد شده سه‏لفظ است: ضرر و ضرار و اضرار. اين‏سه لفظ چنانكه از بيشتر كتب لغت‏مستفاد است، داراى معانى مختلف‏است ليكن اختلاف معنى لغوى آنهاچنان نيست كه موجب اختلاف حكم‏شرعى متعلق به آنها شده باشد بلكه‏اختلاف درباره برخى از اوصاف‏متعلق به معنى است‏بى‏آنكه تعلقى‏داشته باشد، چه ضرر اسم باشد يامصدر كه بوسيله كلمه "لاضرر" نفى‏شده و معنى اضرار هم به همان معنى‏منفى باز مى‏گردد; ضرار هم اگر باضرر به يك معنى باشد، عدم اختلاف‏حكم روشن است و اگر مجازاتى يا دوطرفى بودن در معناى آن ماخوذ وملحوظ باشد فى الجمله اختلافى‏بميان مى‏آيد... ". ([70])

نتيجه اينكه در اينجا ضرار به معنى‏ضرر نيست و نيز به مفهوم اضرار برضرر و مباشرت بر ضرر و مجازات‏ضرر كه گروهى معنى كرده‏اند،نمى‏باشد. ([71]) و حاصل فرق ميان ضرر وضرار اين است كه اگر حكم يا فعلى‏چنان باشدكه بى‏قصد و اصرار برضرر،از آن ضررى به هم رسد، آن را ضررمى‏خوانند و اگر از روى قصد و تعمدباشد، بعنوان ضرار از آن تعبيرمى‏شود. ([72]) و بهر حال اختلاف معنى اين دولفظ يا تاكيدى بودن دومى براى اولى‏از امورى نيست كه طرح بحث آن براى‏فقيه چندان مهم باشد بلكه آنچه براى‏فقيه مهم و بر او لازم است‏بحث ازمفاد جمله تركيبيه و مدلول فقهى‏حديث مى‏باشد. ([73])

اقوال در قاعده: 

در روايت آمده است:"لاضرر و لاضرار ". لذا به سبب "لا"ى موجود در اين روايت كه حكايت از نفى و يا نهى‏دارد اقوال چهارگانه ذيل مطرح‏مى‏گردد:

1- منظور از نفى ضرر، نفى احكام‏ضررى است، با اين توضيح كه چون جوازورود سمرة بن جندب به خانه شخص‏انصارى موجب ضرر او بوده، اين جوازبرداشته شده است، چه اگر جايز دانسته‏مى‏شد كه آن مزاحم از حق عبور استفاده‏كند، ضررى به صاحب خانه وارد مى‏شد بنابراين براى جلوگيرى از اضرار او، سبب وعلت آن (جواز عبور) از بين برداشته شد درحالى كه بجاى اينكه به اين امر (از بين‏برداشتن سبب) تصريح شود، به سبب ومعلول و نتيجه آن (ضرر) تصريح شده است.به تعبير اصولى و فقهى در روايت ذكر مسبب‏را نموده اما اراده سبب را كرده است; يعنى‏ضرر نفى شده ولى منظور از آن نفى جوازورود است. حال اينكه اين تعبير مجازى‏است و يا حقيقى، بحث ديگرى است كه به‏جهت رعايت اختصار از آن مى‏گذريم.همچنين اين معنا از حديث، عقيده‏مرحوم نراقى، شيخ انصارى و ميرزاى نائينى‏است. ([74])

مرحوم شيخ هم در رسائل ([75]) و هم دررساله مخصوصى كه در مورد لاضرر تنظيم‏فرموده اين قاعده را مورد مطالعه قرار داده‏است: "چون ضرر واقعا در خارج وجود دارد. بنابراين لازم مى‏آيد كه "لا" در جمله لاضرر،"لا"ى نفى جنس حقيقى نباشد. پس بايدجمله را اينطور تعبير كنيم:"لا ضرر فى‏الاسلام"، يعنى لا حكم ضررى فى‏الاسلام.بنابراين واژه "حكم" را درتقدير گرفته و بگوييم منظور رسول‏الله‏«صلى الله عليه وآله‏» اين است كه: حكم ضررى‏در اسلام نيست; به عبارت ديگر هرحكمى كه از ناحيه شارع صادر گردد،اگر مستلزم ضرر باشد يا از جهت‏اجراى آن ضررى براى مردم حاصل‏شود، طبق قاعده لاضرر آن حكم‏برداشته مى‏شود; مثلا: در مورد كسى‏كه آب برايش ضرر داشته باشد،وجوب وضو به موجب قاعده لاضرربرداشته مى‏شود".

پس در حديث لاضرر، مرحوم‏شيخ، "لا" را در معنى حقيقى استعمال‏كرده ولى بطورى كه بيان فرموده‏معتقد است، كلمه "حكم" در جمله درتقدير گرفته شده و محذوف است، ازاين حيث استعمال مجازى است.مرحوم شيخ مى‏خواهد بفرمايد كه‏چون حكم ضررى در اسلام محقق‏نيست، پس اصولا در اسلام ضرروجود ندارد و اگر حكم ضررى باشد،اين حكم سبب براى ضرر است وضرر مسبب آن است; نتيجه آنكه حال‏كه حكم (سبب) نيست، پس‏مسبب (ضرر) هم تحقق پيدانمى‏كند. ([76])

2- دومين عقيده عبارت است ازاينكه: منظور نفى حكم به لسان نفى‏موضوع باشد، يعنى نفى ضرر(موضوع) اين عقيده صاحب كفايه‏مى‏باشد. ([77]) مرحوم محقق خراسانى هم‏در كفايه و هم در حاشيه بر رسائل‏نظريه خود را ابراز داشته است كه تااندازه‏اى با نظريه مرحوم شيخ‏اختلاف دارد، به نظر ايشان در جمله‏لاضرر نفى حكم به لسان نفى موضوع‏شده است كه نظاير آن در اخبار و حتى‏در آيات قرآن مجيد زياد است;بعبارتى ديگر موضوعاتى كه داراى‏احكامى است، اگر عناوين اوليه آن‏باعث ضرر شوند، حكم آن برداشته‏مى‏شود; مثلا وقتى مى‏گوييم وضوواجب است، اينجا وضو "موضوع" ووجوب "حكم" است. وقتى گفته‏مى‏شود بيع لازم است، بيع موضوع ولزوم حكم است ; بنابراين در كلام‏پيغمبر«صلى الله عليه وآله‏»، نفى حكم به لسان نفى‏موضوع شده است. ([78]) در اين عقيده‏ضرر نفى شده نه حكم ضررى(چنانكه در عقيده اول بود) منتها اين‏نفى ضرر يا حقيقتا مى‏باشد و ياادعائا; از قبيل: "لا صلوة‏لجارالمسجد الا فى المسجد" و يا "يااشباه الرجال و لا رجال " با نفى‏موضوع، هرچند ادعائا حكم نيز نفى‏مى‏شود. ([79])

مرحوم خوانسارى‏در رساله قاعده لاضرر كه از تقريرات‏استاد خود استفاده كرد، قول محقق‏خراسانى را رد وگفته شيخ‏انصارى را تا حدى تاييد نموده و درنتيجه مختار شيخ را مورد اختيار قرارداده است. ([80])

3- نفى ضرر غير متدارك، يعنى‏منظور اين است كه هر كس به ديگرى‏ضرر بزند، موظف است آن را تدارك‏و تلافى و جبران كند و ضرر غيرمتدارك در اسلام وجود ندارد. ([81]) اين‏معنى كنايه از وجوب تدارك آن است‏و اين قول مختار فاضل تونى‏«قدس سره‏»است.

اين قول از آن رو نادرست است كه‏ضرر متدارك نازل منزله عدم است. ([82]) (البته در صورت صحت اين مبنى، درصورتى كه تدارك در خارج‏تحقق يابد و نه به صرف حكم شارع‏مقدس بر وجوب تدارك و بويژه‏اگر حكم تكليفى باشد و نه‏وضعى). ([83])

4- در اين سه عقيده كه بيان شد،"لا"ى نفى جنس در معناى نفى بكارگرفته شده است ولى برخى معتقدندكه منظور از نفى در اين روايت، نهى‏است; يعنى نبايد كسى به ديگرى‏ضرر بزند. اين عقيده شريعت‏اصفهانى و صاحب عناوين‏است. ([84])

به نظر مرحوم شريعت اصفهانى"لا" در جمله لاضرر و لاضراربرخلاف دو مورد نخست كه بصورت‏حقيقى مورد استعمال قرار گرفته ودلالت‏بر نفى مى‏كند، در واقع به معنى‏مجازى استعمال گرديده و در مقام‏نهى است و معتقد است در كتاب وسنت نظاير و اشباه اين نظر زياد وجوددارد كه در آنجا كلمه "لا" به معنى نهى‏استعمال شده است، مانند آنكه قرآن‏مى‏فرمايد:"فلا رفث و لا فسوق و لاجدال فى الحج " ([85]) كه به معناى نهى ازبدكارى و آميزش با زنان و ستيزه‏جويى در حج است.

پس به موجب نظر اين محقق "لا"به معناى نهى استعمال شده است وايشان موارد فوق الذكر را به عنوان‏نمونه‏هايى در توجيه نظر خود بيان‏فرموده است. ([86]) آيت‏الله سيد محمد بجنوردى درقواعد فقهيه اين قسم را به دو نحوتقسيم كرده است: ([87])

اول: مفاد حديث‏شريف نهى الهى‏از ايجاد ضرر است. مانند آيه شريفه:"لا رفث و لا فسوق ولا جدال فى الحج";آيه شريفه در مقام حرمت است. وفرمايش رسول خدا«صلى الله عليه وآله‏» كه: "لاسبق الا فى خف او حاضر او نصل "و" لاضرورة فى الاسلام" و "لا اخصاء فى‏الاسلام" و خلاصه آنكه شارع مقدس‏از زيان رساندن به ديگران نهى مى‏كند. اين قول مختار سيد ميرفتاح در كتاب‏عناوين و شيخ الشريعه‏اصفهانى‏«رحمه الله‏» ([88]) است. و مدعى است‏كه علماى لغت و ائمه ادبيات عرب‏اين قول را اختيار كرده‏اند.

دوم: مفاد حديث‏شريف نهى‏حكومتى است. حضرت امام‏«رحمه الله‏»مى‏فرمايد: فرمايش شيخ الشريعه‏اصفهانى ظهور در نهى شرعى‏الهى دارد كه قهرا حكم الهى‏مى‏شود; همانند حرمت نوشيدن‏شراب و قمار بلكه حق در مقام نهى‏مذكور، نهى سلطانى و حكومتى است‏كه از پيغمبر اكرم‏«صلى الله عليه وآله‏» صادر شده‏است. ([89])

ثمره نظريات:

ثمره نظريات متفاوت و مختلفى كه‏مختصرا توضيح داده شده، در آثارمترتب بر قاعده لاضرر متجلى‏مى‏گردد، مثلا: اگر نظريه شيخ را قبول‏كنيم كه حكم ضررى نفى شده است‏يااينكه بگوييم موضوع ضررى نفى‏شده است، از نظر نتيجه متفاوت‏خواهد بود. به هرحال مرحوم شيخ انصارى معتقدبوده كه قاعده لاضرر همه احكام‏ضررى را برداشته است

حاصل آنكه اين احتمالات‏چهارگانه در عالم ثبوت ممكن است‏ولى در عالم اثبات بين آنها رابطه‏طولى و ترتيبى وجود دارد. پس مراتب‏آن به صورت احتمالات زير است كه‏در هر مرتبه‏اى نوبت ‏به مرتبه‏پسين نمى‏رسد مگر بعد از تعذر ازپيشين:

اولين مرتبه، رفع حقيقى و واقعى‏ضررى است كه منشا آن حكم شرعى‏و يا شبه آن باشد و ظاهر از معناى‏حكم آن است كه براى نفى جنس و آن‏هم به نفى بسيط ([90]) (در مقابل جعل‏بسيط) وضع نشده است، شاهد بر اين‏مطلب آن است كه: انسان اتفاق دارندكه خبر "لا" ى نفى جنس، مفهوم"وجود" است و دائما نيز بخاطر معلوم‏بودنش محذوف است.

بنابراين اگر آوردن اين معناى اول- نفى حقيقى حقيقة و نه ادعائا - متعذرشد، نوبت‏به احتمال دوم مى‏رسديعنى نفى حكم به لسان نفى موضوع‏آن، و اين نفى، نفى تركيبى و در مقابل‏جعل تركيبى و به عبارتى نفى حكم ازاين موضوع مى‏باشد. پس قول فقها كه‏مى‏گويند "لا شك للكثير الشك " درحقيقت عبارت است از نفى حكم‏شك و البته اين بنا بر اكثر است ;اين‏معنا نيز حقيقى است ولى‏ادعائا.

اگر معناى دوم متعذر شد نوبت‏به‏احتمال سوم مى‏رسد كه آن عبارت‏است از اينكه نفى را به معنى نهى‏بگيريم كه در اين صورت خروج ازظاهر است و با خروج احتمال سوم ازظاهر، احتمال چهارم مقدم است و آن‏كنايه از لزوم تدارك ضرر است‏به‏اشتغال ذمه كسى كه ضرر برايش واقع‏مى‏شود و نه بصرف وجوب آن بطورتكليفى. ([91])

نتيجه:

كوتاه سخن آن كه با استفاده از كليه نظريات گذشته ‏به نظر مى‏رسد،:"ضرر دراسلام مشروعيت ندارد"، ولى عدم‏مشروعيت ضرر هم شامل مرحله"قانونگذارى " مى‏شود و هم شامل‏مرحله " اجراى قانون".

رسول اكرم‏«صلى الله عليه وآله‏» با جمله"لاضرر و لاضرار فى الاسلام"، وجودضرر را در محيط تشريع معدوم اعلام‏نمود و بنا بر اين همانطور كه حكايت‏از مرحله انشاء قوانين دارد، همينطوردر موارد خاص روابط اجتماعى مردم ‏با يكديگر، آنجا كه عملى منجر به‏اضرار فردى بديگرى گردد، موردامضاى شارع قرار نخواهد گرفت.

به موجب بيان فوق نتيجه آن‏مى‏شود كه اولا كلمه "لا" در جمله‏لاضرر و لاضرار، نافيه است نه ناهيه وثانيا اختصاصى به ضرر شخصى‏ندارد، بلكه نسبت‏به ضرر نوعى عام وشامل است. ثالثا رساننده آن است كه‏احكام در شريعت مقدس - اعم ازتكليفى و وضعى - مبتنى بر نفى ضررعمومى و نوعى است و در احكام اوليه‏اسلام بطور كلى اين اصل يعنى عدم‏زيان عامه رعايت گرديده و همچنين،در روابط اجتماعى مردم هرگونه اقدام‏زيانكارانه مورد امضاى شرع مقدس‏نمى‏باشد.

بنابراين قاعده لاضرر، علاوه برآنكه در موارد ضرر شخصى - بعنوان‏دليل ثانوى - مى‏تواند دايره ادله اوليه‏را محدود سازد ، همچنين حاكى ازيك خط مشى كلى در تشريع احكام‏اوليه مى‏باشد.

به ديگر سخن قاعده لاضرر درمقام بيان حكم تكليفى مبتنى بر نهى‏مردم از اضرار به يكديگر و ترتب‏عقاب بر اعمال زيانكارانه نمى‏باشد، بلكه مبين آن است كه اولا، احكام‏الهى اعم از وضعى و تكليفى مبتنى برنفى ضرر بر مردم وضع گرديده و ثانيا، چنانچه شمول قوانين و مقررات‏اجتماعى در موارد خاصى موجب‏زيان بعضى بر بعض ديگر گردد آن‏قوانين مرتفع است.

 

منابع:

1-       قرآن كريم

2-       كليني ، صول كافي،

3-       الفروع من الكافى»، ج5    

4-       حرعاملي ، وسائل الشيعه، ج17 و ج 15  

5-       شیخ صدوق، من لایحضره الفقیه»، ج243/4، دارصعب، بیروت.

6-        موسوى بجنوردى - سيد ميرزا حسن:القواعد الفقهيه، ج 1

7-       امام خمينى - سيد روح‏الله: تهذيب‏الاصول، ج 3-2،

8-       آخوند خراسانى - شيخ محمدكاظم: كفاية‏الاصول، ج 2،

9-       شيخ انصارى – مرتضى، فرائد الاصول، ج 2

10-   محقق داماد سيدمصطفى، قواعد فقه

11-   فخرالمحققین، ایضاح الفوائد فى شرح اشكالات القواعد»، ج 2

12-   شيخ طوسى الخلاف، ج 3

13-   شهيد الثانى ، زين الدين بن على‏العاملى، تمهيد القواعد.

14-   الاصفهانى،الشريعة، قاعده لاضرر،

15-    شهید مطهرى ،  نظام حقوق زن در اسلام»، نشر صدرا.

 

 

 

 

                                                                                                                                                                                

[1] -   قواعد فقهى از این منظر به چهار دسته زیر تقسیم مى شوند:  

      الف. قواعدى كه در همه ابواب فقهى جریان دارند، همانند: لاضرر و لاحرج.

      ب. قواعدى كه تنها در باب عبادات جریان دارند همانند. قاعده سهویات و شكیات.

      ج. قواعدى كه در معاملات به معناى خاص به كار برده مى شوند، همانند: از بین رفتن جنس، كالا و حیوان مورد معامله در زمان خیار، قاعده مایضمن  بصحیحه یضمن بفاسده.            

      د. قواعدى كه در دادوستدها به معناى عام آن به كار گرفته مى شوند، مانند: قاعده سلطنت، قاعده لزوم و...

 

[2]   -  براى آگاهى از دیدگاه امام خمینى، ر.ك: «انوار الهدایه فى التعلیقه على الكفایه»، ج1   ص44 ، «مناهج الوصول الى علم    الاصول»، امام خمینى،    

        ج1   ص 51 ، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى.

 -    نظام حقوق زن در اسلام»، شهید مطهرى ص135  ص 136، نشر صدرا. [3]

[4]  - ایضاح الفوائد فى شرح اشكالات القواعد»، فخرالمحققین، ج 2،   ص48  ، اسماعیلیان.

[5]    - از جمله در المقنع مرحوم صدوق (ص 537)، الخلاف شيخ طوسى (ج 3، ص 42) و جاهاى متعدد ديگر، غيبة النزوع ابن زهره حلبى (ص 223)، كتاب   الام شافعى (ج 3، ص 255) و غير اين‏ها.

[6] - مثل فاضل تونى (م 1071 ه) و ميرزاى قمى (م 1221 ه)

[7]  - الرسائل»، امام خمینى ،ص15 

- «القواعد والفوائد»، محمدبن مكى عاملى، مقدمه دكتر سید عبدالهادى حكیم، ج1  ص 4  ، مكتبة المفید، قم. [8]

[9]  - همان ،ص74و147.

[10]  -   محمدى - ابوالحسن: قواعد فقه، ص 170

 - سوره «بقره»، آیه 231. [11]

[12]  - «وسائل الشیعه»، ج 15   402. در وسائل سه روایت در اینباره آورده شده است.

[13]  - سوره «بقره»، آیه 233.

 [14]  - سوره «طلاق»، آیه 6.

[15]  - سوره «نساء»، آیه 12.

 - سوره «بقره»، آیه 282. [16]

[17]   -    بقره، 233

[18] -  محقق داماد سيد مصطفى: قواعد فقه(بخش مدنى)، ص 134; امام خمينى(ره) -سيد روح‏الله: تهذيب‏الاصول، ج 3-2، ص‏93;الاصفهانى - الشريعة:  قاعده لاضرر، ص 10

 - بقره، 231 [19]

[20] - نساء، 12

 [21]  - بقره، 284

[22]  - الفروع من الكافى»، كلینى، ج 5،  ص 291  ، دار صعب، بیروت.

[23]  - وسائل الشیعه»، ج17 ، ص 341 .

 [24]  - الفروع من الكافى»، ج 5   ص 294.

[25]  - وسائل الشیعه»، شیخ حر عاملى، ج17  ص 340، تحقیق مرحوم ربانى شیرازى.

[26]  - من لایحضره الفقیه»، شیخ صدوق، ج243/4، دارصعب، بیروت.

[27]  - التذكره»، ج1  ص 522.

[28] - النهایه»، ج3    ص 81.

[29]  - الفروع من الكافى»، ج5    ص280، «وسائل الشیعه»، ج319/17.

[30]  - همان294، «وسائل الشیعه»، ج17 ، ص 333

[31]  - همان، ج 5   ص31، 292، 293، «وسائل الشیعه»، ج13   49  ، 339، ج17   ص343.

[32] - تواتر اجمالى بدان معناست كه هرچندهمه روايات مذكور به يك لفظ نيست، ولى‏داراى مضمون واحدى مى‏باشند.

[33] - محقق داماد سيدمصطفى: قواعد فقه،ص‏135- 136

[34] -  اين داستان به طرق گوناگونى نقل شده ومشايخ ثلاثه كه تدوين كنندگان كتب اربعه‏شيعه مى‏باشند، نيز آن را نقل كرده‏اند. اين  سه‏بزرگوار كه به محمدين ثلاثه (محمدبن يعقوب‏كلينى، محمدبن على بن بابويه قمى معروف به‏شيخ صدوق، محمدبن حسن طوسى)مشهورند، با اختلافات جزيى داستان سمره رادر كتب خود آورده‏اند.

[35]-  اين مرد حسب آنچه در كتب فقها ومحدثين منعكس است، خصوصا بنا به نوشته‏مرحوم ممقانى در كتاب رجال و ابن‏ابى‏الحديددر شرح نهج‏البلاغه، مرد بسيار بدى بوده و ازدشمنان سرسخت اهل بيت‏«عليه السلام‏» بشمارمى‏رفته و اكاذيب بسيارى در جهت مخدوش‏ساختن چهره‏هاى اسلامى جعل كرده است.

ابن ابى الحديد مى‏گويد: سمره از زمان پيغمبر«صلى الله عليه وآله‏» تا زمان امام حسين‏«عليه السلام‏» زنده بودو در قضيه كربلا جزء سپاه عبيدالله زياد بود ومردم را به جنگ با امام حسين‏«عليه السلام‏»تحريك مى‏كرد...

[36] -  يعنى: تو مرد سختگير و ضرر زننده‏اى‏هستى; به مؤمن كسى نبايد ضرر بزند...;موسوى بجنوردى سيدميرزا حسن: القواعدالفقهيه، ج 1، ص 176

[37] - امام خمينى - سيد روح‏الله: تهذيب‏الاصول، ج 3-2، ص 76-77 ; محمدى‏ابوالحسن: قواعد فقه، ص 171

[38]  - شيخ انصارى - مرتضى: فرائد الاصول(رسائل)، ج 2، ص 531

[39] - محقق داماد سيد مصطفى: قواعد فقه،ص‏138

[40] - موسوى بجنوردى - سيد ميرزا حسن:القواعد الفقهيه، ج 1، ص 177

[41]- محمدى - ابوالحسن: قواعد فقه،ص‏171-172

[42] - كلينى: اصول كافى، كتاب المعيشه، باب‏الضرار، روايت‏ششم: همچنين از امام محمدباقر«عليه السلام‏» نقل گرديده كه پيامبرخدا«صلى الله عليه وآله‏» قضاوت فرموده است‏به شفعه‏بين شركاء در زمين و خانه و فرموده است:"لاضرر و لا ضرار"

[43] - محقق داماد سيد مصطفى: قواعد فقه،ص 139; موسوى بجنوردى سيدمحمد:قواعد فقهيه، ص 53 ; الاصفهانى - الشريعة:قاعدة لاضرر، ص 10; موسوى بجنوردى -ميرزا حسن: القواعد الفقهيه، ج 1، ص‏176-177 ; امام خمينى روح‏الله: تهذيب‏الاصول، ج 3-2، ص‏78

[44] - محمدى - ابوالحسن: قواعد فقه، ص 172; موسوى بجنوردى - سيد محمد: قواعدفقهيه، ص 53

[45] - محقق داماد: ص 139-140 ; موسوى‏بجنوردى - سيد ميرزا حسن: القواعد الفقهيه،ج‏1، ص 177

[46] - امام خمينى - سيد روح‏الله: تهذيب‏الاصول، ج 2-3، ص 79: اين روايت در كتاب‏مستدرك الوسايل حاجى نورى، ج 3، ص‏150 نقل شده است.

[47] - شهابى - محمود: دو رساله (قاعده‏لاضرر)، ص 2: ... ليكن چون اين ادعا نسبت‏به تواتر لفظى، بلكه معنوى نيز، بدورمى‏نموده،برخى از محققان متاخر (مرحوم‏آخوند ملا محمدكاظم خراسانى) تواتر آن‏اخبار را اجمالى خوانده و ادعاى چنين‏تواترى را دور از انصاف ندانسته است.

[48] - محقق داماد سيدمصطفى: قواعد فقه،ص 140-142

[49] - موسوى بجنوردى - سيد محمد: قواعدفقهيه، ص 53

[50] - محمدى - ابوالحسن: قواعد فقه، ص 172

[51] -  مشتمل بودن برخى روايات بر فقراتى كه‏در بقيه روايات يافت نمى‏شود، به جهت‏اختلاف صورى غير جوهرى در آنهاست كه‏ناشى از نقل حديث‏به معنى و اختلاف‏انگيزه‏ها در نقل حديث مى‏باشد; پس چه‏بسا كه انگيزه در نقل حديث‏به عموم‏خصوصيات آن تعلق بگيرد و چه بسا كه‏غرض از آن با حذف آنچه در نظر راوى‏مهم نيست صورت بگيرد.

[52]- از جمله اين روايات به دو روايت اكتفامى‏شود: الف) حديث مرسلى كه ابن اثير در كتاب نهاية‏آورده است: "قال رسول الله‏«صلى الله عليه وآله‏»: لا ضررو لا ضرار فى الاسلام" ب ) روايتى است كه احمدبن حنبل آورده‏است: "و قضى ان لا ضرر و لاضرار"

[53]- موسوى بجنوردى - سيد محمد: قواعدفقهيه، ص 53

 

[54]-   الشهيد الثانى - زين الدين بن على‏العاملى: تمهيد القواعد، ص 269: مقتضى ادله‏شرعيه آن است كه اصل در منافع اباحه است‏بدليل قول خداوند كه:"خلق لكم ما فى الارض‏جميعا "(بقره، 29) و در مضار يا مولمات‏قلوب، اصل تحريم آن است كه اين بجهت قول‏رسول الله‏«صلى الله عليه وآله‏» كه فرمود:"لاضرر و لاضرار فى الاسلام".

[55] - در قضايايى كه‏از جمله مستقلات عقليه‏مى‏باشند، جميع مقدمات را عقل مى‏دهد.

[56] - محقق داماد سيد مصطفى: قواعد فقه(بخش مدنى)، ص 134; الاصفهانى -الشريعة: قاعده لاضرر، ص 10

[57] - محمدى - ابوالحسن: قواعد فقه، ص 172; موسوى بجنوردى - سيد ميرزا حسن: القواعدالفقيه، ج 1، ص 177.

[58] - موسوى بجنوردى - سيد محمد: قواعدفقهيه، ص 56: ... "لا" به معناى نفى جنس‏است و چون بر سر اسم نكره "ضرر" و "ضرار"آمده مفيد عموم است‏يعنى: هيچ ضرر و زيانى‏وجود ندارد. ولى برخى از فقها آن را "ناهيه " گرفته‏اند به شرحى كه بعدا مى‏آيد.

[59] - محقق داماد سيد مصطفى: قواعد فقه،ص‏146-147

[60] - محمدى - ابوالحسن: قواعد فقه، ص‏173; محقق داماد سيد مصطفى: قواعد فقه،ص 142- 143; شيخ انصارى - مرتضى: فرائدالاصول، ج‏2، ص 534; الاصفهانى - الشريعه:قاعده لاضرر، ص 27: اين معنا در لسان‏العرب، در المنثور سيوطى و تاج العرروس نيزآمده است.

[61] - الاصفهانى - الشريعة: قاعده لاضرر،ص‏27 ; شهابى - محمود: دور ساله (رساله‏لاضرر)، ص 5

[62] - موسوى بجنوردى - سيد ميرزاحسن:القواعد الفقهيه، ج 1، ص 178; آخوندخراسانى - شيخ محمد كاظم: كفاية‏الاصول،ج‏2، ص 266

[63] - محمدى - ابوالحسن: قواعد فقه، ص 173

[64] - آخوند خراسانى - شيخ محمد كاظم، ج‏2، ص 266

[65] - موسوى بجنوردى - سيد ميرزاحسن:القواعد الفقهيه، ج 1، ص 178-179

[66]- محمدى - ابوالحسن: قواعد فقه، ص‏174; محقق داماد سيد مصطفى: قواعد فقه،ص‏143-144; موسوى بجنوردى - سيدمحمد: قواعد فقهيه، ص 55; شهابى - محمود:دو رساله، ص 5

[67] - اين معانى چهارگانه به نقل ازقواعد فقه‏محقق داماد، در نهايه هم ديده مى‏شود; آخوندخراسانى - شيخ محمدكاظم: كفاية الاصول، ج‏2، ص 267

[68] - امام خمينى - سيد روح الله: تهذيب‏الاصول، ج 3 -2، ص 92: اين معنا را صاحب‏قاموس نيز استعمال كرده است.

[69]-  همان منبع، ص 144: ... در اين تفسيرچنانچه ضرر و ضرار در مقابل هم قرار گيرند،ضرر زيان زدن غير ارادى است و ضرار ارادى ;مرحوم محقق نائينى ظاهرا اين تعبير راپذيرفته است. در كتاب الرسائل تاليف امام خمينى‏«رحمه الله‏»،تحت عنوان فوق، فرق بين ضرر و ضرار چنين‏آمده است: غالب استعمالات ضرر و اضرار ومشتقات آنها مالى يا نفسى است ولى كاربردضرر و مشتقاتش در تضييق، اهمال، حرج، سختى و كلفت‏شايع و رايج است. پس ضرار به‏معناى اخير غلبه دارد. در قرآن مجيد هر جاكلمه ضرر استعمال شده به معنى ضرر مالى وجانى امده ولى هرجا كلمه ضرار آمده به معناى‏تضييق و ايصال حرج است; مانند آيه شريفه"لاتضار والدة بولدها" و آيه شريفه نازل شده‏در خصوص مسجد ضرار !

- شهابى - محمود: دو رساله (رساله‏لاضرر)، ص 5- 6 [70]

[71] - محقق داماد سيد مصطفى: قواعد فقه،ص‏146

[72] - شهابى - محمود: دور ساله رساله لاضرر،ص 6

[73] - موسوى بجنوردى - سيد ميرزا حسن:القواعد الفقهيه، ج 1، ص    179

 - محمدى - ابوالحسن: قواعد فقه، ص 174-175     [74]

 - شيخ انصارى - مرتضى: فرائد الاصول، ج 2،ص‏534- 535 [75]

[76] -  محقق داماد - سيد مصطفى: قواعد فقه،ص‏147-148 ، موسوى بجنوردى - سيدميرزاحسن: القواعد الفقهيه، ج 2، ص‏180-181: ايشان در خصوص   اين قول‏مى‏گويند كه: "اگر بدين قول (نفى حكم ضررى)قائل شديم آنچه رفع مى‏شود نفس حكم است‏كه ضرر از آن ناشى مى‏شود پس ممكن است كه‏گفته شود، بدرستيكه ضرر از احكام مجهوله ‏نشات مى‏گيرد، پس رفع مى‏شود.

[77] -  موسوى بجنوردى - سيدميرزاحسن:القواعد الفقهيه، ج 1، ص 180: نظاير اين‏مورد در اخبار بسيار است; از جمله آنكه: "لاسهو فى السهو " و "لا سهو

       الامام مع حفظ‏الماموم" و...; مراد از آن اينست كه اگرموضوعاتى كه به عناوين اوليه‏شان داراى‏احكامى مى‏باشند، ضررى شدند و معنون به‏عنوان

        ضرر گشتندآن حكم اوليه از آن موضوع‏مرتفع مى‏گردد و قاعده به صورت حكومت‏واقعيه مضيق كننده موضوع، بر آنها حاكم‏مى‏شود.

[78] -  محقق داماد سيد مصطفى: قواعد فقه،ص‏148-149: فرق بين‏نظريه مرحوم‏شيخ ومرحوم محقق اين است كه در نظريه مرحوم‏محقق خراسانى   آنچه برداشته شده است،متعلق حكم و بعبارتى روشنتر خود موضوع‏است ولى در نظريه شيخ حكم برداشته‏مى‏شود.

ثمره بحث در آنجا معلوم مى‏شود كه موضوع‏ضررى نيست ولى حكم ضررى است; كه دراين صورت بنا بر نظريه مرحوم محقق‏خراسانى (صاحب كفاية) قاعده لاضرر شامل‏مورد نيست. زيرا خود موضوع باعث ضررنيست تا حكمش برداشته شود; ولى طبق‏نظريه مرحوم شيخ اگر خود حكم صادره ازناحيه شارع موجب ضرر باشد، آن حكم‏برداشته مى‏شود.

[79]  - آخوند خراسانى - شيخ محمدكاظم: كفاية‏الاصول، ج 2، ص 268 ; محمدى - ابوالحسن:قواعد فقه، ص 175 ; موسوى بجنوردى - سيدمحمد: قواعد فقهيه، ص‏58-59: ... به تعبيرديگر ظرف نفى ضرر و ضرار عالم عين و خارج‏است، بطور حقيقت ادعايى ; مانند فرمايش‏مولا امير المؤمنين‏«عليه السلام‏» به اهل بصره: " يااشباه الرجال و لارجال ". بدليل اينكه در مردم‏بصره در جنگ جمل آثار مردانگى را نمى‏ديد ولهذا بطور حقيقى مردانگى را ادعائا از آنها نفى‏فرمود. در فقه مواردى از اين قبيل فراوان است; همانند:"لا شك لكثير الشك " و.... در نتيجه‏بنا بر اين قول، قاعده مورد بحث‏بر ادله اوليه‏احكام، به حكومت واقعيه تضييقا در جانب‏موضوع (عقد الوضع) حاكم است.

[80]  -   شهابى - محمود: دو رساله (رساله‏لاضرر)، ص 18،همچنين ايشان در ص 27 ازاين كتاب ميگويد: "اراده نفى حكم بلسان نفى‏موضوع، باين معنى كه نفى باعتبار اثر واردشده باشد نيز امكان ندارد ; زيرا چنانكه ظاهراست نفى باعتبار اثر بر دو گونه مى‏باشد: يك‏قسم بطور سلب بسيط به عناوين و موضوعات‏اختيارى كه در سابق حكم جواز داشته تعلق‏مى‏گيرد كه در اين صورت شامل نفى موجود درلاضرر نمى‏شود; چرا كه نفى در حديث لاضرراگر چه نفى بسيط است و عنوان ضرر هم‏امريست اختيارى ليكن حكم سابق آن جواز واباحه نبوده بلكه يا تحريم و يا - بحكم عقل‏مستقل - قبح بوده است. در مواردى از اين‏قبيل نفى حكم بلسان موضوع، گاهى ضدمقصود را نتيجه مى‏دهد،چنانكه در مورد"اتلاف مال غير " مى‏باشد. زيرا اگر لاضرر دراين مقام وارد باشد، مفادش چنين خواهد بودكه فردى از ضرر كه از شخص متلف در خارج‏صدور يافته بى حكم مى‏باشد چنانكه " لاسهوفى السهو" معنى مى‏دهد كه سهو صادر ازشخص ساهى را حكمى نمى‏باشد.

[81]  - محمدى - ابوالحسن: قواعد فقه، ص 175

[82]  - موسوى بجنوردى - سيد ميرزا حسن:القواعد الفقهيه، ج 1، ص 182

[83]  - موسوى بجنوردى - سيد محمد: قواعدالفقيه، ص 60

 [84]  -  محمدى - ابوالحسن: قواعد فقه، ص 175

[85]  -    بقره، 197   

[86]  -   محقق داماد سيدمصطفى: قواعد فقه،ص 149-150: بر نظرايشان اشكالاتى واردگرديده است. از جمله اينكه در علم نحواستعمال "لا" در جمله   اسميه به معناى نهى‏برخلاف فصاحت است. زيرا معنى حقيقى "لا"نفى است و به همين معنى بايد استعمال شود ودر مفهوم نهى نبايد آن را بكار برد.مثال "لا اله الاالله " كه "لا" در اين جمله وجودهر خداى غير از خداى يكتا را نفى كرده است.لازم به توضيح است كه بكار بردن "لا" درمفهوم معناى غير نفى هرچند غير ممكن نيست‏ولى به اين معنى استعمال حقيقى نمى‏شود،بلكه مجاز است و البته استعمال مجازى وقتى‏جايز است كه براى استعمال  حقيقى راهى‏نباشد.

[87]  - موسوى بجنوردى - سيد محمد: قواعدفقهيه، ص 56

[88]  - الاصفهانى - الشريعة: قاعده لاضرر، ص‏28

[89]  - امام خمينى - سيد روح‏الله: تهذيب‏الاصول، ج 3-2، ص 112 -113 و 117-118

[90]  - مراد از نفى بسيط، نفى وجود شى‏ء است

 - موسوى بجنوردى - سيد ميرزا حسن:القواعد الفقهيه، ج 1، ص 188 - 189 [91]